Canales de denuncia internos y externos en el marco de la Directiva 2019/1937
El pasado 8 de febrero Daniel Blanco, Legal Partner de la firma, realizó un webinar bajo el título: “Cómo implantar y gestionar un Canal de Denuncias”. El encuentro buscaba analizar los aspectos fundamentales de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, así como exponer el grado de aplicación de estos canales en el ámbito de las organizaciones públicas y privadas en nuestro país.
La Directiva, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (en inglés “whistleblowers”), tiene como objetivo la implantación de canales de comunicación efectivos en las organizaciones, tanto del sector privado como público, que garanticen la confidencialidad de los denunciantes y su protección frente a posibles represalias.
En este encuentro Daniel habló sobre las obligaciones que para los estados miembros establece la normativa a la hora de implementar cauces y procedimientos internos de denuncia, seguimiento y tramitación de denuncias. La existencia de este tipo de herramientas en nuestro derecho no es algo nuevo.
Con el objeto de resumir lo tratado, hemos creado este post en el que repasaremos los principales aspectos de su regulación.
¿Qué es un Canal de Denuncias?
La implantación de un canal de denuncias interno es uno de los requisitos claves en la implantación de un modelo efectivo de cumplimiento normativo. El objetivo de esta herramienta es evitar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sirve para poder dar a conocer, con un razonable grado de certeza, infracciones en el seno de la organización con la que el empleado o un tercero mantengan una relación de trabajo o servicios.
En el denunciante se suele generar un sentimiento de desconfianza al proporcionar sus datos y dudas sobre la efectividad del canal de denuncias. Por ello una parte significativa de la Directiva se dedica a establecer cuáles deben ser las medidas de protección de las que deben gozar estos denunciantes. La directiva se centra en infracciones relacionadas con la contratación pública. Este aspecto tiene mucho sentido justo ahora que se está produciendo el reparto de los Fondos Europeos. Estos Fondos deben ser gestionados de forma eficaz, evitando actuaciones irregulares por parte de entidades públicas y privadas.
El Canal de Denuncias puede generar desconfianza en algunos trabajadores, que pueden dudar sobre su integridad a la hora de utilizarlo.
Podrán denunciar los trabajadores, ampliándose no solo a trabajadores por cuenta ajena, sino también a autónomos, trabajadores en prácticas, voluntarios, etc. Se puede llegar a extender esa protección a los trabajadores que hayan cesado en su relación laboral. También puede alcanzar, incluso a personas que se encuentren en un proceso de selección de personal que detecten o tengan conocimiento de actos fraudulentos.
Además incluye a:
- Socios de negocios que tengan relación con la organización.
- Aquellos que presten servicios profesionales a la empresa.
- Representantes sindicales (facilitadores).
- Compañeros o familiares del denunciante.
- Ciudadanos no pertenecientes a la UE que presten servicios a empresas u organizaciones.
Formalización de la denuncia
La denuncia puede formalizarse de forma verbal o escrita. También cabe la opción de implementar plataformas online, líneas telefónicas o cuentas de correo electrónico encriptadas que garanticen la confidencialidad.
Es recomendable acudir a herramientas tecnológicas que facilitan la confidencialidad y la seguridad del denunciante. Estas dan confiabilidad en la gestión de la denuncia, y se pueden simultanear con líneas telefónicas seguras gestionadas por terceros, lo que garantiza su tramitación.
A la hora de formalizar una denuncia a través del Canal de Denuncias, lo ideal es utilizar medios tecnológicos.
Utilización del Canal de Denuncias
La directiva insiste en que debe informarse a los miembros de la organización de la existencia del canal de denuncias y del procedimiento que lo regula.
Se debe informar sobre cuándo y cómo utilizar el canal. El denunciante tiene que saber qué derechos le asisten, así como las sanciones en caso de realizar una denuncia falsa o maliciosa.
Hay ocasiones en las que los denunciantes tienen cierta reticencia a utilizar el canal de denuncias:
- Cuando la gestión no les genera confianza.
- Cuando dudan de la imparcialidad de la persona que va a recibir y gestionar dichas denuncias.
Por ello es habitual que se utilicen otras vías. Algunas pueden ser acudir al departamento de RRHH, a los representantes de los trabajadores, o a otros canales informales.
La primera barrera de confianza va a depender mucho del trato que reciba el denunciante. Este debe sentir que su denuncia va a ser atendida, valorada y gestionada.
Muchos trabajadores suelen sentirse más cómodos al acudir al departamento de RRHH antes que acudir al propio Canal de Denuncias.
¿Cómo deben gestionarse las denuncias en caso de que se realicen a través de terceros?
El ámbito empresarial en España en su mayoría está integrado por PYMES. En estas organizaciones el código penal contempla que la figura del responsable de cumplimiento sea asumida por el órgano de administración. Esto dificulta aún más la denuncia de posibles delitos.
En caso de encomendar la recepción de las denuncias a un tercero, estos deben mantener la misma confidencialidad y diligencia en su gestión. Debe protegerse la confidencialidad respecto del denunciante y denunciado. No puede ponerse en el ojo del huracán al denunciante de buena fe. Tampoco al denunciado, no hasta que se valore si la conducta es o no constitutiva de sanción.
La directiva recomienda un plazo de resolución de 3 meses. Asimismo, se debe informar al denunciante del estado de tramitación de la denuncia y de su resolución, motivándola adecuadamente en caso de archivarse.
Protección del denunciante
La directiva considera que para que el denunciante goce de protección, debe ser un denunciante de buena fe; lo que exige que los hechos denunciados gocen de suficiente certeza, aunque no aporte pruebas concluyentes. Los denunciantes, en caso de que sean anónimos, podrán gozar de protección si fueran posteriormente identificados.
La directiva contempla la posibilidad de que la empresa pueda establecer medidas contra el denunciante. Se pude finalizar el contrato de trabajo o la relación mercantil, siempre que dicha decisión no esté motivada por la denuncia. Si el denunciante demuestra que ha sufrido un perjuicio deberá ser la empresa la que demuestre que no existe relación entre la denuncia y la medida adoptada.
Podrán adoptarse medidas de protección provisionales tendentes a evitar la posibilidad de que se produzcan represalias dentro de la organización.
En el sector público se obliga a las administraciones a establecer organismos independientes que presten asesoramiento anónimo y gratuito. Las administraciones tendrán que orientar a los denunciantes sobre la forma en que podrán realizar las denuncias.
Se adoptarán mecanismos de control para evitar que se tomen represalias dentro de la empresa. Será posible continuar cesando contratos y acuerdos, siempre que la causa no esté directamente relacionada con la denuncia.
Se permite la revelación a través de los medios de comunicación, amparándose en la libertad de expresión, para aquellas denuncias que puedan conllevar un riesgo real de represalia.
La directiva quiere dar el máximo amparo a los denunciantes, aplicando medidas que eviten el despido o la adecuada progresión del trabajador; así como la compensación de los gastos de defensa o médicos que pudiera necesitar el denunciado por las represalias sufridas, indemnizando al denunciante por los perjuicios sufridos.
Valoración de la buena fe del denunciante
La buena fe se presume cuando el denunciante toma la decisión de realizar una denuncia y se aporta información. Así se va a poder valorar si la denuncia es veraz, si es consistente. En caso contrario quizás estaríamos hablando de sospechas o de comportamientos que simplemente dejan de manifiesto que existen diferencias o discrepancias con compañeros o superiores en el ámbito laboral.
Preguntas surgidas sobre el Canal de Denuncias en el webinar
- ¿Cuál es la mejor forma de implementar un canal de denuncia en una empresa de tamaño mediano?
Cuando la empresa tiene un cierto nivel de madurez, lo ideal son las plataformas tecnológicas, porque pueden garantizar un mayor grado de confianza.
El compliance officer debe ser el que reciba las denuncias porque es una de sus funciones. Sin embargo, el hecho de que se realicen a personas que posean otros cargos dentro de la organización no es descartable.
- ¿Está contemplado compensar al denunciante por denunciar algo ilícito?
No suele hacerse, existe un problema cultural en España con la implantación de los canales de de denuncias. Estos recuerdan la figura del “soplón”, del “chivato”, lo que genera desconfianza y dudas sobre las buenas intenciones del denunciante.
- ¿Es obligatoria la aplicación de esta directiva en fundaciones públicas de más de 50 trabajadores?
Sí, se contempla en la normativa la figura de empresas públicas, y aquí entran las fundaciones, que están igualmente afectadas. Además, muchas veces estas fundaciones llevan a cabo actividades económicas con ánimo de lucro, que las equiparan a las de una empresa privada.
